裁量依据试行十年未见修订

没一罚一还是没一罚二、罚三甚至罚五?之间的差距是几何级的。依据是什么?

据《法制日报》记者查阅，2007年证监会发布了《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》。共29条的条文中，规定了对内幕人(现在一般称为内幕信息知情人，从称谓上看出此规则已很早了)、内幕信息及内幕交易行为、违法所得的认定，规定了不构成内幕交易的情形以及从重、从轻、减轻及不予处罚的情形。

“如果证监会现在仍然据此进行处罚的话，那也是‘依法而为’。只是这个‘法’太旧了。至今已近十年，仍然是试行。而现在的市场环境、内幕交易的数量、涉案金额已与十年前大相径庭。”证券律师张远忠对《法制日报》记者分析说。

2015年1月23日，在证监会全系统党风廉政建设工作会议上，时任证监会主席肖钢强调，要把监管权力关进制度的笼子，加强对自由裁量权的规制。

张远忠说，证监会作为证券市场监管机构，法律赋予其一定的自由裁量权，但不能“太自由”“太任性”。这就要求取证要细致，责任认定要严谨，处罚力度要过罚相当。

证监会如果是依据2007年的规则，那这个规则也到了该修订的时候了。不仅规则要修订，而且更要在证券法修订时考虑现在的现实情形。张远忠说：“规则不细，相对人预期不明，就会产生争议，行政复议、行政诉讼案件自然会增多。”

哪些情形可免除、减轻处罚，哪些应该加重处罚、顶格处罚?证券法的规定是粗线条的，不可能把所有情节都列出来。当事人一方希望规则越细越好，规则越细预期越明;证监会则相反，处罚要考虑的因素很多，不可能太细。这一直是公众关注的话题。

学界也注意到了这个问题。据记者了解，清华大学一位知名法学教授的相关课题报告已递交相关部门作为决策参考。

今年行政复议案件已达百件

对证监会行政处罚不服，行政相对人可以提请行政复议，对复议不服可提起行政诉讼。当然，也可以不经复议直接到法院提起行政诉讼。

张翕说，纵观证监会这十年所作的行政处罚决定书，2016年决定书相较之前明显进步，在引用法律条文时更具体，内容也更为详尽。即便如此，不服的相对人还在逐年增多。

据《法制日报》记者统计，2012年相对人提起行政复议案的共有22件，2013年11件，2014年72件，2015年54件，2016年则多达154件，2017年至今仅8个多月，提起复议案件就达100件。

提起行政复议的情形很多，但其中相当数量的复议是对行政处罚的裁量不服。

党的十八届三中、四中全会决定均明确要求规范执法自由裁量权，建立健全行政裁量权基准。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》要求建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。相信证监会出台行政处罚裁量基准为期不远了。